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[Q&A] 건축허가 취소 시 의제된 개발행위허가의 효력
기사입력 2019-03-12 15:22:37. 폰트 폰트확대폰트축소
   

건축법은 건축허가를 받는 경우 국토계획법 상 개발행위허가나 실시계획인가, 산지관리법 상 산지전용허가, 농지법 상 농지전용허가 등의 각종 인허가까지 받은 것으로 보는 의제조항을 두고 있습니다(제11조제5항). 이 경우 건축허가가 취소되는 경우 의제된 개발행위허가 등도 당연히 취소될 수 있으므로, 사업시행자는 아래의 법리에 따른 취소 여부의 검토가 필요합니다.

건축허가 시 위의 개발행위허가 등 인허가 의제사항의 관계 행정기관의 장과 협의를 거처 그 요건을 실질적으로 심사받아야 하고(제11조제6항), 이에 대하여 판례는 일반적인 건축신고와 달리 행정청이 그 실체적 요건을 심사하는 ‘수리를 요하는 신고’로 판단하고 있습니다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결).

이때 건축법 제11조제5항의 인허가 의제조항에 따른 개발행위허가는 주된 인허가인 건축허가에 부수하는 인허가이므로, 주된 인허가인 건축허가가 취소되는 경우 의제되었던 개발행위허가 역시 함께 취소된다 할 것이고, 그 취소의 효력은 장래를 향하여 상실하게 될 것입니다.

판례도 동일하게 판단하고 있는데, 건축허가에 의제된 산지전용허가에 대하여 건축허가의 취소처분이 확정되면 건축은 불가능해지게 되어 건축을 전제로 한 산지전용허가도 아무런 의미가 없게 되므로, 이러한 경우에 산지전용허가 취소를 기다리지 않고 그 산지전용허가가 당연히 취소되는 것으로 의제하여 산지전용허가의 효력을 소멸된다고 판시하였습니다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2014두267 판결).

다만, 건축허가에 앞서 사전에 미리 국토계획법에 따라 개발행위허가를 받고, 이후 건축허가와 함께 의제된 개발행위허가를 받음으로써 기존의 개발행위허가를 변경한 경우라면, 건축허가의 취소를 이유로 모든 개발행위허가가 취소된다고 판단하기는 어렵습니다.

건축허가의 취소에 따른 개발행위허가의 취소 범위가 변경된 개발행위허가를 취소함에 그치는지, 아니면 당초 개발행위허가까지 취소하는지는 변경된 개발행위허가에 따라 기존 개발행위허가가 그대로 존속하는지 혹은 소멸되는지에 따라 결정됩니다.

즉, 당초 개발행위허가의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 내용의 변경 개발행위허가인 경우에는 당초 개발행위허가는 의제된 변경 개발행위허가에 따라 그 효력을 이미 상실하여 변경 개발행위허가의 취소와 무관하게 이미 그 효력이 존재하지 아니하고, 이에 의제된 변경개발행위허가가 취소되는 경우 개발행위허가와 관련한 어떠한 허가도 존재하지 아니한다고 볼 것입니다.

그러나 당초 개발행위허가의 내용 중 일부만을 변경하는 정도인 변경 개발행위허가인 경우에는 당초 개발행위허가는 여전히 그 효력이 존재한다 할 것이므로, 의제된 변경 개발행위허가가 취소되어 장래에 향하여 그 효력이 상실되는 경우 당초 유효하였던 당초 개발행위허가에까지 소급하여 그 효력이 상실된다고 판단하기는 어려울 것입니다.

장혁순 변호사(법무법인 은율)



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