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[공공계약 판례여행]공사계약 특별조건은 약관법의 적용을 받을까?
기사입력 2019-03-14 05:00:12. 폰트 폰트확대폰트축소
   

국가나 공공기관, 지방자치단체가 발주처인 공사계약의 경우 공사계약 ‘일반조건’과 더불어 ‘특별조건’이라는 제목의 계약문서가 포함되는 게 일반적이다. 일반조건이 공사계약의 종류에 상관없이 포함되어야 할 기본적인 계약 내용을 담고 있는 것인 반면, 특수조건에는 그 명칭과 같이 개별 공사의 특수성에 따라 일반조건과 다르게 약정되어야 할 내용들이 수록된다. 일반조건과 특수조건 모두 사전에 행정관청에 의하여 일방적으로 작성되어 있는 내용을 활용하므로, 실무적으로는 일반조건과 특수조건이 약관의 규제에 관한 법률(약관법)상 약관에 해당하는 것은 아닌지 의문이 제기되어 왔다. 약관법을 적용받게 되면, 계약상대방인 건설사의 입장에서는 자신에게 불리한 내용의 계약조항에 대하여 다툴 수 있는 추가적인 명분이 생길 수 있기 때문이다.

이와 관련하여 대법원은 ‘일반조건’은 약관에 해당한다고 보고 있고(대법원 2002. 4. 23. 선고 2000다56976 판결), 실무적으로도 이에 대한 이견은 달리 제기되지 않는 것으로 생각된다. 반면, ‘특수조건’에 관하여 법원은 일관된 입장을 보이지 않고 있다. 하급심 판례는 서울특별시나 인천광역시의 공사계약 특수조건이 약관이라고 인정한 사례가 있는 반면(서울중앙지방법원 2015. 10. 21. 선고 2012가합540400 판결, 인천지방법원 2008. 6. 27. 선고 2008가합1022 판결), 물품구매계약 특수조건이나 공군 중앙관리단의 천리안 사업계약의 특수조건을 약관이라 볼 수 없다고 본 사례가 존재하는 상황이다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2009다53123 판결, 서울고등법원 2013. 7. 24. 선고 2013나26366 판결). 판례는 단순히 ‘특수조건’이라는 명칭과 상관없이, 실제로 계약서의 내용이 발주처에 의하여 일방적으로 작성되어 동일한 유형의 계약에 반복적으로 사용되어왔는지, 즉 약관법이 정의하는 ‘약관’의 의미에 부합하는지 여부를 개별적으로 판단하고 있어 이와 같이 엇갈린 판단이 나온 것으로 보인다.

특수조건이 약관인지를 판단한 판례들은 대체로 특수조건의 작성에 있어 발주처와 계약상대방 간의 ‘교섭’이 이루어졌는지를 중요한 요소로 보고 있다. ‘교섭’이 이루어졌다면 이를 발주처가 ‘일방적’으로 작성한 약관으로 볼 수는 없다는 취지에서이다. 법원은 유류공급계약과 관련하여 발주처가 연 1회 관련 업체와 ‘간담회’를 개최하여 특수조건의 개별 조항에 대한 의견개진의 기회를 주었다면, 이 또한 ‘교섭’이 있었던 것으로 인정하여 특수조건에 수록된 ‘전체’ 조항이 약관이 아니라고 보았다(서울고등법원 2015. 3. 19. 선고 2014나2022015 판결). 이와 같은 판결에 따르면, 간담회에 참석한 업체로서는 추후 발주처와 계약을 체결하며 사용된 특수조건의 개별 조항을 불공정한 약관이라 다투고 싶더라도, ‘교섭’이 있었으므로 일방적인 약관이 아니라는 논리에 갇혀 이를 다툴 수 없게 되는 것이다.

따라서 건설사의 입장에서는 발주처와의 계약체결 시 특수조건의 개별 조항이 자신들에게 유리한지 불리한지 여부를 적절히 검토하는 것이 필요할 것이나, 만일 개별 조항에 관하여 추후 불공정한 약관으로 다툴 가능성을 고려하고 있다면 발주처와의 ‘교섭’에 나서는 것에 신중해야 할 필요가 있다. 관련업체와의 간담회를 ‘교섭’으로 인정한 하급심 판례가 존재하는 이상, 건설사로서도 발주처에 의하여 부여되는 의견 개진의 기회가 최악의 경우에는 추후 특수조건의 약관성을 부인할 수 있는 증거로 활용될 가능성도 있음을 유념하여야 한다.

 

정유철 법무법인(유) 율촌 변호사

        건협 법률상담 자문위원

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